Le secret professionnel

Le secret professionnel :
L’exercice efficace de certaines fonctions, missions ou professions suppose, dans l’intérêt général, que les confidences reçues ne puissent en aucun cas être divulguées.
Elles sont couvertes par le secret professionnel.
A cette fin, la violation du secret professionnel est incriminée par l’article 226-13 du Code pénal.
Domaines d’activité concernés :
Plusieurs domaines d’activité sont concernés par l’obligation au secret professionnel, lorsqu’il existe une relation de confiance qui a incité le déposant du secret à se dévoiler.
De plus en plus de personnes sont soumises à l’obligation de garder le secret.
Sont susceptibles d’être violés, les différents secret :

  • médical
  • bancaire
  • des ministres du culte
  • des experts-comptables
  • de l’avocat…

A cela s’ajoutent d’autres types de secret tels que :

  • de l’instruction et de l’enquête imposé à toute personne qui y concourt
  • des jurés sur les délibérations
  • du journaliste quant à ses sources d’information
  • des correspondances envisagé à l’article 226-15 CP qui doit être respecté par toute personne (qui relève d’ailleurs plus du droit à la vie privée que du secret).

 

La notion de secret professionnel et le fondement de sa protection juridique

La notion de secret professionnel

Le secret professionnel est d’abord un concept enjoignant à certains corps de métier de ne divulguer aucun renseignement confidentiel concernant leur activité ou leurs clients.
Cependant, la notion de secret professionnel est aujourd’hui en cours de mutation aussi bien sous le coup de la loi, que de la jurisprudence avec l’intervention de plusieurs éléments :

  • En premier lieu, la disparition annoncée du secret de l’instruction (envisagée dans le rapport Léger remis au gouvernement le 1er septembre 2009)
  • Puis, la remise en cause progressive du secret bancaire
  • et encore, la nouvelle définition du secret des sources du journaliste (avec la loi du 4 janvier 2010).

Le fondement de la protection du secret professionnel

La question du fondement de la protection du secret est importante dans la mesure où plusieurs difficultés sont résolues différemment
selon que l’on prend en compte l’intérêt social
ou l’intérêt particulier défendu par l’incrimination.

Le secret absolu

Il existe incontestablement un fondement social, revendiqué par la jurisprudence criminelle lorsqu’elle se réfère à la confiance nécessaire du public en certaines professions et à l’ordre public.
En effet, que serait la médecine et le Barreau si le client craignait la révélation de ce qu’il a dit à son médecin ou à son avocat?
On parle alors de « secret absolu et général » qui concerne par exemple :

Le secret relatif

Mais, on peut également considérer que le secret professionnel permet de garantir la sécurité des confidences que les particuliers sont dans la nécessité de faire à certaines personnes.
Il s’agirait alors d’une atteinte à la vie privée, la violation du secret figure d’ailleurs parmi les atteintes à la personnalité dans le Code pénal de 1994.
Cette conception plus relative permettrait alors d’envisager certaines entorses au secret.
 

Les éléments constitutifs de l’infraction de violation du secret professionnel

Pour être retenue, cette qualification pénale de violation du secret professionnel nécessite la réunion de plusieurs éléments.
En effet, il existe des conditions relatives au confident, au secret, à l’acte de révélation et à l’intention coupable.
A titre liminaire, s’agit d’un délit, le délai de prescription pour déclencher l’action publique est de 3 ans
et il commence à courir dès le jour de la révélation de l’information confidentielle par son dépositaire.
Il est utile de préciser que la tentative de violation du secret professionnel n’est pas répréhensible.

Élément légal

Cette infraction trouve son siège dans l’article 226-13 du code pénal qui dispose que
« La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende, auxquels s’ajoutent les peines complémentaires de l’article 226-31 ».

Élément matériel

Le confident

Il doit y avoir avant toute chose un dépositaire du secret confié. Toute personne n’est pas tenue au secret professionnel. Mais la liste n’est pas clairement définie.
Les professionnels tenus au secret énumérés par des textes spéciaux :
Il existe des textes spéciaux qui y assujettissent certaines catégories professionnelles :

  • En premier lieu, les médecins (art R4127-4 du Code de la santé publique)
  • Puis, les juges d’instruction (art 11 du Code de procédure pénale)
  • Également, les magistrats (art 4 de l’ordonnance du 22 décembre 1958)
  • Encore, les agents des douanes (art L103 du Livre des procédures fiscales)
  • Et encore, les membres de la CNIL (art 20 de la loi du 6 janvier 1978)
  • Enfin, le personnel bancaire (art L511-33 du code monétaire et financier).

Les professionnels tenus au secret par le texte d’incrimination générale :

Puis, certaines personnes sont soumises au secret professionnel uniquement en vertu de l’article 226-13 du code pénal qui contient une formulation générale.
En effet, il renvoie à tout dépositaire d’un secret, soit « par état ou par profession » ou encore « en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ».
Il s’agit de personnes avec qui les justiciables entretiennent inévitablement un rapport fondé sur la confiance.
La jurisprudence considère qu’en vertu de cette disposition, sont assujettis au secret professionnel :

Le secret

Une information confidentielle :
L’information à caractère secret est par nature confidentielle.
N’est donc pas secret un fait divulgué publiquement ou notoire.
A contrario, ce n’est pas parce que plusieurs personnes connaissent l’information qu’elle ne peut pas être confidentielle (Crim 16 mai 2000),
il suffit que cette connaissance leur soit réservée (ex : délibérations d’un jury de cour d’assises, « secret partagé » sous entendu entre plusieurs professionnels).
Une information délivrée dans un cadre professionnel :
L’information doit également avoir été portée à la connaissance du professionnel de par l’exercice de sa profession ou à son occasion (Crim 27 juillet 1936).
On tient donc compte de ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris dans ce cadre professionnel.
Une divulgation préjudiciable :
La divulgation de l’information doit enfin être susceptible de porter préjudice soit à celui qui l’a confiée, soit au crédit ou à l’image de discrétion attachée à la profession.
On sanctionne en quelque sorte la trahison de la confiance par le dépositaire du secret.
Le domaine du secret diverge ensuite en fonction de la profession concernée.

L’acte de révélation

Il s’agit de l’élément matériel à proprement parlé de l’infraction.
La forme de la révélation :
La forme de la révélation est indifférente (discours, bavardage, confidence, publication dans une revue).
Le contenu de la révélation :
Il faut qu’elle dévoile des éléments suffisamment précis qui se rattachent même indirectement au secret.

Élément intentionnel

Le délit de violation du secret professionnel est intentionnel. La simple faute d’imprudence n’est donc pas susceptible d’engager la responsabilité pénale (ex : la négligence dans le rangement d’un dossier par un avocat).
Il faut que l’agent ait eu conscience de révéler un secret et de ne pas s’être trouvé dans un des cas où la loi permet la révélation (Crim 7 mars 1989). L’intention de nuire n’est pas nécessaire, mais le mobile est indifférent en droit pénal.
Si tous ces éléments sont réunis, la responsabilité pénale du dépositaire du secret peut être engagée sur le fondement de l’article 226-13 du code pénal.
 

Les faits justificatifs de la violation du secret professionnel

Il existe des faits justificatifs qui tendent de plus en plus à se multiplier, rompant ainsi avec la logique absolutiste qui prévalait jusqu’ici. Ils trouvent leur origine soit dans la loi, soit dans l’état de nécessité, soit enfin dans le consentement de l’intéressé.

Les justifications tirées de la loi elle-même

La révélation imposée par la loi

La diversité des obligations :
Une personne peut se voir contrainte de révéler une information en raison d’une obligation dont la nature varie :

  • au titre d’une obligation de dénoncer : la dénonciation d’un délit ou d’un crime qu’il est encore possible de prévenir (art 434-1 du Code pénal) ou bien : la dénonciation de l’innocence d’une personne injustement poursuivie.
  • au titre d’une obligation de déclarer : la déclaration de certains renseignements financiers, ou bien la déclaration d’opérations de blanchiment d’argent au Procureur de la République
  • au titre d’une obligation de témoigner en justice

Le conflit entre les obligations:
Ces faits justificatifs créent parfois des conflits de devoirs entre une obligation de se taire et une obligation de parler.
Néanmoins, le plus souvent, les textes permettent de résoudre ces conflits en exceptant de ces obligations de dénoncer ou de témoigner les personnes tenues par le secret professionnel (art 434-1, -3 et 434 -11 du Code pénal).
On inverse alors le raisonnement et l’obligation de respecter le secret devient un fait justificatif au refus de respecter l’obligation de parler, de témoigner à charge ou à décharge (Crim 5 juin 1985).
Si elles peuvent opposer en justice leur devoir de garder le secret, ces personnes restent néanmoins tenues de comparaître lorsqu’elles sont convoquées devant une juridiction.

La révélation autorisée par la loi

La révélation du secret peut également être autorisée par la loi. Il en est ainsi par exemple avec l’art 226-14 1° du Code pénal qui permet de dénoncer auprès des autorités judiciaires des sévices infligés à un mineur de 15 ans.
Selon l’article 226-14 CP, aucune violation du secret n’est commise si le professionnel parle sur ordre ou autorisation de la loi. Dans ces hypothèses, le professionnel a en fait le choix de parler ou de se taire, le législateur s’en remet à leur conscience.

Les justifications tirées de l’état de nécessité

Il existe trois hypothèses d’état de nécessité justifiant la divulgation du secret professionnel :

La révélation faite dans l’intérêt de la personne concernée :

On parle de « secret partagé », sous entendu avec un autre professionnel. Par exemple, la nécessité impérieuse de soins peut justifier la révélation par un médecin de certaines informations à un confrère médecin.

La révélation comme moyen de défense du professionnel :

Si la bonne foi ou la compétence du professionnel est mise en doute devant une juridiction (Crim 29 mai 1989) et que la violation du secret est rendue nécessaire par l’exercice des droits de la défense (Crim 16 mai 2000), le secret peut être en tout ou partie divulgué.

La révélation dans l’intérêt supérieur de protection de la vie :

Si la vie d’un tiers est menacée, le professionnel doit même révéler le secret sous peine de voir sa responsabilité engagée pour non assistance à personne en danger.

Les justifications tirées du consentement de l’intéressé

Les justifications peuvent enfin être tirées du consentement de l’intéressé mais uniquement si l’on retient une conception relative du secret professionnel (visant à protéger les intérêts de celui qui s’est confié).
Cependant, aujourd’hui, la jurisprudence semble revenir à une conception absolutiste du secret professionnel (Crim 16 décembre 1992, 27 octobre 2004).
 

Les applications du secret professionnel

Tous les secrets n’ont pas le même domaine, ni la même force. Certains peuvent être opposés en toutes circonstances, d’autres font l’objet de quelques entorses. Comme on l’a vu précédemment, ceci dépend largement de la conception absolue ou relative retenue du secret.

Le secret de l’instruction

Le secret de l’instruction est envisagé à l’article 11 du Code de procédure pénale qui dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel ».

Les personnes tenues par le secret :

  • Tout d’abord, les magistrats
  • Puis, les greffiers
  • Aussi, le procureur de la République
  • Enfin, les avocats

Sans y être expressément soumis, l’avocat ne doit pas communiquer des renseignements extraits du dossier à des tiers (Crim 27 octobre 2004), sauf à ce que la violation du secret de l’instruction soit rendue nécessaire par l’exercice des droits de la défense (Crim 28 octobre 2008).
Le Procureur de la République, auquel le secret de l’instruction est bien entendu imposé, a néanmoins la possibilité de divulguer certaines informations choisies au public, on parle de « fenêtres d’information ».

Les personnes non tenues au secret :

  • D’abord, le mis en cause
  • Ensuite, la partie civile
  • Puis, le témoin
  • Enfin, les journalistes.

L’étendue du secret :

Le secret de l’instruction porte sur tous les actes de procédure.
Le rapport d’étape rendu par le comité de réflexion sur la justice pénale remis le 6 mars 2009 proposait de maintenir le principe du secret de l’instruction, mais de dépénaliser sa violation Le rapport Léger définitif remis le 1er septembre 2009 envisage la suppression pure et simple du secret de l’instruction. Le syndicat de la Magistrature précise que cette réforme devra s’accompagner d’une réflexion d’ensemble sur les pratiques journalistiques.

Le secret médical

L’article L1110-4 du Code de la santé publique formule l’obligation au secret du médecin pour tout fait qui est venu à sa connaissance dans l’exercice de sa profession. Il ne peut pas communiquer des informations médicales sur un patient à un tiers, fut-ce à son conjoint.
Il s’agit d’un secret professionnel général et absolu (Crim 8 mai 1947) dont la violation est pénalement sanctionnée.
Selon la jurisprudence européenne, « Le respect du caractère confidentiel des informations sur la santé constitue un principe essentiel du système juridique de toutes les parties contractantes à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, le secret médical est capital pour protéger la vie privée des malades mais également pour préserver leur confiance dans le corps médical et les services de santé en général. La législation interne doit par conséquent ménager des garanties appropriées pour empêcher toute communication ou divulgation de données à caractère personnel relatives à la santé qui ne serait pas conforme aux garanties prévues par l’article 8 de la Convention EDH » (CEDH Z/Finlande 25 février 1997 ; CEDH M.S / Suède 27 août 1997).
Il est donc clair que le secret professionnel est imposé au médecin aussi bien pour la protection des intérêts du patient que de l’intérêt général (crédit de la profession médicale).

Le cas spécifique des expertises médicales :

En matière civile, le juge a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert des documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Cependant, il ne peut pas contraindre un établissement de santé à lui transmettre des informations couvertes par le secret sans l’accord de la personne ou de ses ayants droit.
Le secret médical constitue ainsi un empêchement légitime que l’établissement a la faculté d’invoquer (Cass 1ère Civ 7 décembre 2004).
La Cour de cassation s’efforce de trouver un équilibre entre le respect du secret médical et les exigences probatoires(Cass 2ème Civ 13 novembre 2008 ; Cass 2ème Civ 19 février 2009).

Le secret des sources du journaliste

La protection du secret des sources journalistiques a été consacrée comme « pierre angulaire de la liberté de la presse » par la Cour EDH dans sa célèbre décision Goodwin / RU de 1996. Il s’agit de garantir la liberté d’information dans une société démocratique.
L’article 109 du Code de procédure pénale reconnaît au journaliste entendu comme témoin le droit de refuser de dévoiler l’origine des informations qu’il a recueillies dans l’exercice de son activité.
Par ailleurs, si des perquisitions peuvent être effectuées dans les locaux d’une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle, plusieurs conditions doivent être réunies :

La loi du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes vient consacrer le droit pour le journaliste à la protection de ses sources et inscrire ce principe dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
Elle permet ainsi à la législation française de se conformer à la jurisprudence européenne « Goodwin » précitée.
Cette protection ne pourra être écartée que « lorsqu’un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi« .
A titre subsidiaire, cette loi permet également aux journalistes de refuser de témoigner non plus seulement devant le juge d’instruction, mais également devant les juridictions de jugement.

caricatureLe secret professionnel de l’avocat

Terminons par le secret de l’avocat,
un des plus importants mais aussi l’un des plus épineux de l’ensemble des secrets professionnels.

La spécificité du secret de l’avocat

Le secret professionnel est un droit opposable et un devoir pour l’avocat envers son client. Il fait partie intégrante de sa profession.
Le secret doit être différencié de la confidentialité qui s’applique dans les relations entre confrères avocats, et non avec le client.
Il existe un lien de confiance entre l’avocat et son client, nécessaire à l’élaboration d’une défense efficace. C’est pourquoi il est indispensable qu’il soit tenu au secret sur les révélations qu’il pourra lui faire.
Mais ce secret est particulier dans la mesure où ce qui est confié à l’avocat doit être au moins partiellement utilisé pour la mise en œuvre de la défense des intérêts du client.
Ce dernier doit tout pouvoir dire à son avocat.

L’étendue du secret de l’avocat

L’impossibilité de la révélation d’une confidence faite par son client s’impose de manière absolue à l’avocat (Crim 25 octobre 1995).
L’avocat doit se taire sous peine de commettre une faute déontologique grave et une infraction pénale.

Les renseignements concernés :

  • d’abord, reçus du client
  • ensuite, ceux reçus à son profit
  • mais aussi, les renseignements à propos de tiers dans le cadre des affaires concernant ledit client
  • enfin, les déductions personnelles qu’il a pu en faire.

Si on pousse la conception absolutiste du secret de l’avocat à l’extrême,
on peut dire que ce dernier est en droit de se taire sur la révélation d’un de ses clients
quant à son intention de tuer un témoin gênant par exemple.
Le secret primerait alors sur la protection de la vie humaine.

Le cadre d’activité :

La loi du 31 décembre 1971 prévoit que le secret couvre :

  • les activités directement liées à l’exercice des droits de la défense
  • les activités de conseil
  • les consultations destinées au client
  • les correspondances avec ce dernier
  • les correspondances avec les confrères
  • les notes d’entretien
  • toutes les pièces du dossier.

Il convient de préciser que l’avocat n’est pas soumis au secret lorsqu’il n’exerce plus sa profession.
La finalité du secret de la confidence ne doit pas être détournée pour soustraire à la justice des éléments de preuve
ou pour protéger une personne poursuivie.
L’avocat ne peut dissimuler les documents pour son client,
il est en effet avant tout tenu au respect de la loi.
Le cabinet d’avocat doit être un sanctuaire, mais pas un repaire.

Les parties au secret :

L’avocat ne peut être délié du secret ni par son client (Cass 1ère Civ 6 avril 2004), ni par ses héritiers en cas de décès .
Il est maître de son secret dans la relation avec son client.
L’avocat peut donner des informations favorables à son client pour le défendre.
Pour le reste, il doit se taire. Pour reprendre une formule célèbre, « l’avocat n’a d’autre règle que sa conscience » (Cass Crim 24 mai 1862).
Ce que le professionnel apprend sur un tiers,
par l’intermédiaire de son client, peut être révélé par lui,
dans la mesure où l’obligation de se taire ne le lie qu’à l’égard de ce dernier.
Le client n’est pas tenu au secret, il peut faire toutes les révélations qu’il souhaite.

L’opposabilité et les limites du secret de l’avocat

Ce secret s’impose aux autorités publiques qui doivent le respecter dans la phase d’enquête et d’instruction.
Mais l’impossibilité de la captation des confidences s’impose de manière relative,
ce qui affaiblit la portée du secret professionnel que l’avocat a toujours à cœur de revendiquer.

Les perquisitions au cabinet de l’avocat :

L’échange entre le client et son avocat prend la forme d’un écrit (correspondances).
Il peut être intercepté dans le cadre d’enquêtes policières ou d’une instruction préparatoire.
Il existe des règles particulières pour les perquisitions effectuées au cabinet d’un avocat :

Le juge d’instruction peut s’opposer à la restitution de documents saisis dans le cabinet d’un avocat si leur maintien sous main de justice est nécessaire à la manifestation de la vérité et ne porte pas atteinte aux droits de la défense (Crim 30 juin 1999).

L’interception des communications téléphoniques de l’avocat :

Ces précautions s’imposent pour l’interception des communications téléphoniques d’un avocat (art 100-7 du Code de procédure pénale).
Deux conditions exigibles :

Les visites de l’administration fiscale :

Un avocat ne peut pas s’opposer à une visite dans son cabinet de l’administration fiscale.
La jurisprudence européenne a rappelé que
« Si les perquisitions et les saisies opérées chez un avocat par l’administration fiscale constituent un but légitime (celui de la défense de l’ordre public et la prévention des infractions pénales),
elles portent atteinte au secret professionnel,
qui est à la base de la relation de confiance entre l’avocat et son client ;
les mesures doivent être, proportionnelles au but visé et strictement encadrées » (CEDH André et autres / France 24 juillet 2008).
Les perquisitions et saisies doivent obéir aux principes de nécessité et de proportionnalité.

Le cas particulier de la dénonciation des opérations financières illicites :

L’avocat a parfois même l’obligation de parler. Il doit dénoncer toute opération financière soupçonnée d’être d’origine illicite (art L562-3 du code monétaire et financier, modifié par la loi du 24 janvier 2006).
Depuis l’entrée en vigueur de ladite loi, aucun professionnel, au titre de son devoir de conseil, ne peut plus ignorer les dispositifs de prévention et de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.
Ceci contribue à affaiblir le secret professionnel de l’avocat.
L’avocat a toujours à cœur de défendre et de revendiquer le secret professionnel
qu’il vit comme un droit qu’il peut opposer à la justice et aux administrations,
que comme un véritable devoir, un engagement moral envers son client.
Il prête serment de le respecter dans l’exercice de sa profession, le secret fait partie intégrante de cette dernière.
 

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